Un associé d’une société peut être tenté de développer des projets en dehors de sa première société, sans l’accord de ses premiers associés. Pour cela, il envisagera de créer sa propre société sous forme de SASU, ou de s’associer avec d’autres partenaires. Se pose alors la question suivante : est-ce légal et existe-t-il un risque de contentieux lorsque les associés découvriront la création de cette nouvelle société ? Ces derniers pourront se sentir trahis et concurrencés par leur propre associé et risquent en effet de s’opposer à leur associé et à son nouveau projet.
La jurisprudence et les avocats spécialisés tranchent clairement cette question : un associé est libre de créer sa propre société et peut même concurrencer sa propre société, mais il doit respecter de nombreuses conditions et agir avec loyauté sous peine d’être sanctionné.
Un associé est autorisé à faire concurrence à sa propre société
Le principe de liberté du commerce permet à un associé de créer des sociétés concurrentes. L’associé n’est pas contraint de divulguer l’existence du projet concurrent à ses premiers associés. Il existe toutefois des exceptions à cette liberté.
L’associé ne doit pas être dirigeant de la société concurrencée
Contrairement à l’associé non dirigeant d’une société, le dirigeant est tenu d’agir loyalement envers la société qu’il dirige. Il lui est donc strictement interdit de faire concurrence à cette société. Si un dirigeant (Président, Gérant, Directeur général) souhaite développer un projet concurrent, il lui faudra d’abord démissionner de ses fonctions et respecter un préavis suffisant. Une fois déchargé de ses fonctions de direction, l’ancien dirigeant pourra développer son nouveau projet.
L’associé ne doit pas être tenu à une obligation de non-concurrence stipulée dans un pacte d’associé ou un contrat de travail
Dans le cas où l’associé a signé un pacte d’associés contenant une clause de non-concurrence, il faut analyser avec précision cette clause et la respecter. Il existe de nombreux types de clause prévoyant des définitions différentes de « l’activité concurrente » et d’une durée variable. Si l’associé est aussi salarié de la société qu’il souhaite concurrencer, il lui faudra démissionner avant de lancer son activité concurrente (sous peine d’engager sa responsabilité). Une lecture attentive du contrat de travail doit aussi être réalisée afin de respecter l’éventuelle période de non-concurrence.
L’activité concurrente doit être exercée de manière loyale
Comme n’importe quel concurrent, l’associé doit concurrencer sa propre société en s’abstenant de commettre des actes de concurrence déloyale. Il est crucial de respecter les règles suivantes puisque le dirigeant et les autres associés de la société concurrencée éprouveront un sentiment de trahison et tenteront de soulever l’illégalité du projet concurrent devant le Tribunal de Commerce.
La nouvelle activité ne doit pas désorganiser l’activité de la première société
L’associé souhaitant faire concurrence ne doit pas embaucher un ou plusieurs salariés de sa première société. Il ne doit pas emporter des outils ou utiliser des logiciels développés par sa première société.
Par ailleurs, il lui sera interdit de détourner la base client et de s’approprier déloyalement les commandes de la première société.
La société concurrente ne doit pas pouvoir être confondue par les clients avec la première société
L’associé doit veiller à ce que les marques, affichages et offres commerciales soient clairement distingués de ceux de sa première société. En effet, les règles liées à la concurrence déloyale interdisent de créer une confusion chez la clientèle.
Il faut ainsi faire preuve de suffisamment d’inventivité et d’originalité, de façon à ce que que l’imitation ne puisse pas être démontrée par les dirigeants de la société concurrencée. Par exemple, l’utilisation de slogans, de logos ou d’une charte graphique très similaire peut être considérée comme parasitaire et donc déloyale.
Quelle est la sanction de la concurrence déloyale
La concurrence déloyale est sanctionnée à l’issue d’une procédure engagée devant le Tribunal de Commerce.
En pratique, le dirigeant de la première société agira contre l’associé et sa nouvelle société en demandant réparation de la totalité du préjudice causé par l’activité concurrente. L’associé coupable d’actes de concurrence déloyale pourra être condamné à verser des dommages et intérêt très élevés et à réparer :
– La perte de marge commerciale causée à sa première société du fait du lancement de l’offre concurrente.
– Le préjudice causé par le débauchage de salariés ou la divulgation de procédés relevant du secret des affaires.
– Les frais d’avocats engagés.
Le Tribunal de commerce ordonnera aussi la cessation des pratiques déloyales, ce qui pourra conduire à la liquidation de la société concurrente.
En résumé les dirigeants de la société concurrencée devront analyser juridiquement la situation et démontrer le caractère déloyal de la concurrence, tout en chiffrant le préjudice causé. L’associé ayant développé un projet concurrent devra quant à lui démontrer qu’il n’a pas désorganisé sa première société et a créé un projet suffisamment différent du premier pour ne pas être considéré comme illicite par le Tribunal de commerce.